El derecho a la intimidad y la libertad de información (página 2)

La política, el deporte y el arte, son
manifestaciones de la conciencia
social, es decir, el reflejo del ser social, cuyo desarrollo
integral depende de sus condiciones materiales de
existencia; por consiguiente, por razones de interés
público se puede afectar el derecho a la intimidad.

Sin embargo, existe un núcleo duro del derecho a la
intimidad que no debe ser afectado; los llamados datos
sensibles.

Los actores son considerados ARTISTAS, y el Estado
promueve la difusión del Arte[7]en el
entendido que es una manifestación cultural que forma
parte del desarrollo integral de la persona
humana.

Los políticos, como los Congresistas están al
servicio de la
nación[8]y todas sus actuaciones en
condición de funcionarios son de interés
público; incluso sus comportamientos personales, pues
permiten apreciar su idoneidad en el cargo.

El DEPORTE ES DE INTERÉS PÚBLICO: La
Sección 10ª de la AP de Madrid
considera el fútbol
como un asunto de interés publico, al que alcanza el
"genio
expansivo" de los derechos fundamentales y, en
concreto, el
derecho a la información, en su doble faceta de
suministrarla y recibirla[9]

En nuestro país se promulgó la LEY DEL DEPORTE –
LEY N° 28036 (Publicado el 24-07-2003), definiéndose
al deporte como actividad de INTERÉS NACIONAL, por
coadyuvar al desarrollo integral de la persona humana; en
consecuencia se enmarca dentro del interés
público[10]

1.- CASO JAYME BAYLE Y DIEGO BERTIE

En el Diario La Voz de Bogotá 08/02/2006, Se
publicó: Jaime Bayly: viví una historia muy bonita con
Diego Bertie: El polémico escritor peruano Jaime Bayly
confesó a medios
internacionales haber tenido "una historia de amor muy
bonita", con su compatriota, el actor Diego Bertie. "El
-refiriéndose a Diego- siempre me va a gustar, aunque yo
ahora estoy viejito y no creo que le interese tener otro
revolcón conmigo…

Durante uno de los programas Magaly
TV, Jaime Bayly recordó una fugaz relación con el
actor Diego Bertie: "Me gusta Diego, tengo muy bonitos recuerdos
de él y de lo que pasamos juntos." En sus programas del
FRANCOTIRADOR también hizo referencia a Diego Bertie en el
mismo sentido.

Si bien el actor Diego Bertie es un personaje público
que puede servir de paradigma o
modelo a
seguir por las personas receptoras de su difusión
artística; en su vida no se le ha conocido ningún
escándalo o actividad que pueda influir en perjuicio de la
sociedad.

Bayly ha expuesto datos sensibles, siendo irrelevante que sean
ciertos o no; pues si hubo algo entre ellos, tal circunstancia
sólo pertenece a la esfera privada de ellos y que a nadie
debe interesarle.

Como señala Sessarego, aplicando al caso analizado, se
debe respetar el aspecto íntimo de la vida privada en
cuanto ello no tiene mayor significación comunitaria y
mientras no se oponga o colisione con el interés
social[11]

El mismo profesor
Morales Godo señaló que la opción sexual (o
la opción natural, según el autor) constituye parte
de los datos sensibles del derecho a la intimidad que no pueden
ser afectados.

El TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS,
en el CASO DUDGEON, señaló que constituye
violación del derecho a la intimidad personal: la
prohibición, intromisión y perturbación, sea
por ley o cualquier otro hecho, de las prácticas
homosexuales realizadas en privado entre personas mayores de
edad que consienten libremente.

2.- CASO LUCIANA LEON Y LOS CORREOS
ELECTRÓNICOS:

Según el diario PERÚ 21, el correo
electrónico fue enviado por Luciana León a su
padre, y que revelaría que la legisladora aprista estaba
al tanto de los negocios
turbios de su padre: "Papito: Yo estoy para apoyarte, y todos
mis compañeros congresistas también. Ya saben que
voy a ser Ministra, así que tu sabes cómo es la
disciplina y
se alinean así que no te preocupes papi". En otro
correo decía "¡Seguí tu consejo!".

Consideramos que en este caso no se ha violado el derecho a la
intimidad, pues los petroaudios constituyen un caso de corrupción que debe ser investigado; mas
aún si existe un vinculo de parentesco entre la
Congresista León y el principal
implicado[12]

El Fundamento 10 del Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116
Delitos Contra
El honor Personal y Derecho
Constitucional a la Libertad de
Expresión y de Información, señala que
la esfera de protección del funcionario se relativiza en
aras del interés general en juego, y
deben soportar cierto riesgo a que
sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o
informaciones[13]

3.- CASO MAGALY MEDINA Y PAOLO GUERRERO:

Como hemos anotado anteriormente, el deporte es de
interés público; y por ende la informaciones sobre
Paolo Guerrero se justificaba, en el contexto de la INDISCIPLINA
de los integrantes de la selección
de fútbol, que generaban no sólo malos ejemplos
para la formación integral de la población, sino desprestigio ante la
comunidad
internacional.

Consideramos que no se ha violado el derecho a la intimidad de
Guerrero, y aunque las informaciones no hayan tenido
sólida base objetiva, debió
absolverse[14]a la periodista Magali Medina, pues
no se ha acreditado el ánimus difamandi, sino la libertad de
información, en un asunto que a todos nos interesa, pues
compromete la dignidad
nacional, la que debe prevalecer sobre el interés
privado.

EL CONTEXTO DEL ESCANDALO JUSTIFICABA LA
INFORMACION:

Luego del partido que disputó la selección
peruana contra Brasil, algunos
jugadores montaron una "fiesta" con mujeres y alcohol en el
hotel en el cual se encontraban
hospedados.

Se denunció a los jugadores Claudio Pizarro, Santiago
Acasiete, Juan Jayo, Jefferson Farfán y Andrés
Mendoza, fueron sancionados por la Comisión de Justicia de la
Federación.

Se salvaron Nolberto Solano y Paolo Guerrero, sin embargo,
quedó un rumor razonable sobre su participación,
por el contexto en el que se suscitaron los hechos.

Es un hecho probado que Guerrero sólo jugó medio
tiempo ante
Brasil, quejándose de problemas
estomacales y no jugó frente a Ecuador por
una aparente gastritis.

No existe historia clínica sobre los problemas
estomacales o la gastritis.

CUESTIONES
ADICIONALES SOBRE EL CASO MAGALY MEDINA:

Quién haya tenido la oportunidad de leer la sentencia
de fecha 16-10-2008, podrá llegar a la conclusión
que constituye una monumental aberración jurídica,
blindada de impunidad,
pero esta vez la OCMA no intervino, como en otros casos en los
que ha defenestrado a jueces que fallan en contra del gobierno de
turno.

A folios 630 del Expediente Nº 22-2008, se recibió
la preventiva de Paolo Guerrero por su sola presencia ante el
Despacho de la Jueza, a pesa de que no concurrió a la
fecha programada, situación que infringe el debido
proceso[15]contraviene el texto claro y
expreso del Código
Procesal Civil, norma supletoria
aplicable[16]incluso es pasible de responsabilidad disciplinaria[17]La
defensa de Magaly se fue por otro tema, el de la no
participación de su abogado en la diligencia.

Fiorela Chirichigno presto declaración testimonial a
fojas 1140 reconoce haber salido con Paolo el 16-11-2007, primero
se dirigieron al Bohemia y luego al Friday"s, supuestamente su
acompañante tomó té helado y comió
una ensalada; ella refiere que AL DIA SIGUIENTE TENÍA
EXAMEN y por ello debía retirarse temprano. Ella reconoce
que salieron de 6 u 8 veces.

En CUESTIONES DE ORDEN PROCESAL:

a) La nulidad por no participación en la preventiva de
la defensa de la periodista.

b) La apelación contra el auto que declara inadmisible
las declaraciones testimoniales de Efraín Trelles y Jaime
Bayly. La Juez reconoce que es un DECRETO y no un AUTO, y
justifica el no ha lugar a las testimoniales, con lo que
nuevamente incurre en prevaricato, pues debió fundamentar
mediante un AUTO, la razones por las que rechazaba las
testimoniales[18]omisión que pretende
convalidar en la sentencia, señalando recién que
los testigos no han tenido participación en los
hechos.

c) La nulidad de la resolución de fecha 09-06-2008
mediante la cual se exhorta a Magaly a que se abstenga de
realizar comentarios sobre el querellante, bajo apercibimiento de
ley, medida restrictiva ilegal que no esta prevista en el
ordenamiento jurídico. La Juez invoca erradamente el
Artículo 49 del Código
de Procedimientos
Penales que se refiere a la iniciativa en la
organización y desarrollo de la
investigación, y que nada tiene que ver con medidas
restrictivas; situación que finalmente implica un
prejuzgamiento y viola el principio de imparcialidad,
además de incurrir en prevaricato por apoyarse en una ley
que supuestamente le autorizaba a emitir una medida
coercitiva[19]

LOS FUNDAMENTOS APARENTES DE LA SENTENCIA:

En el QUINTO considerando se parte de la premisa errada que se
ha configurado la "comisión del ilícito
independientemente de la autenticidad del contenido de la
versión propalada"

Se menciona el voucher pero no el detalle del consumo. La
Juez OMITE solicitar el informe de los
detalles del consumo, para verificar si Paolo realmente
sólo tomó un té y comió una
ensalada.

Se valora el informe de la misma empresa Friday"s,
pero la Juez OMITE pedir informe directo al OPERADOR de AMERICAN
EXPRESS, a efecto de verificar la hora exacta en que se
realizó la operación de pago con la tarjeta.

Se ha valorado los cuadernos de ocurrencias del
Estacionamiento de Café
del Mar, sin que se solicite los tickets electrónicos de
entrada y salida de vehículos; y sin verificar que el
Café del Mar es de propiedad de
Claudio Pizarro.

A pesar que la modelo Chirichigno señaló que al
DIA SIGUIENTE TENÍA EXAMEN, no se ha verificado si
efectivamente dio ese examen, y si realmente se encontraba
programado en su entidad educativa.

En el SEXTO considerando la Juez hace referencia al escrito de
fojas 1501, señalando que el ESTUDIO que patrocina a la
procesada textualmente señala que "El cargo de directora
periodística (refiriéndose a Magaly) no le
permitió conocer la falsedad objetiva de la
información"; con lo que se verifica que la periodista
debería demandar a su abogado por responsabilidad
civil.

En el NOVENO considerando se hace referencia a que el bien
jurídico protegido es el honor, y que no entra en conflicto con
intereses superiores que justifiquen tal lesión; argumento
falaz, pues hemos demostrado que el asunto era de interés
público.

En el DÉCIMO PRIMER considerando se hace referencia a
que es altamente probable que los querellados vuelvan a cometer
otros ilícitos. Tal argumentación sólo
podría implicar que se imponga una pena superior a un
año, en base al último párrafo
del Artículo 132º del Código Penal;
infligiéndose flagrantemente el Artículo 46º
del mismo Código que establece el principio de
determinación de la pena dentro de los límites
fijados por la ley.

En el DÉCIMO SEGUNDO considerando que justifica la
reparación civil carece de fundamentacion, al
señalar con la mayor simplicidad que no se puede medir
CUANTITATIVAMENTE el perjuicio y debe fijarse un monto
prudencial, pero la Juez no indica a que "perjuicio" se refiere,
tal vez sea DAÑO MORAL,
interpretando el sentir de Paolo, a pesar que él
sólo ha hecho referencia, en forma genérica, al
hecho que habría perdido millonarios contratos e
incluso uno que estaba por firmar con Telefónica. Conforme
al pleno jurisdiccional vinculante de la Corte Suprema, el
daño
civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan
de la lesión de un interés protegido, lesión
que puede originar consecuencias patrimoniales y no
patrimoniales; sin embargo la Juez no ha fundamentado la
fijación de la reparación civil conforme a lo
solicitado por el querellante, poniendo como fundamento de la
reparación civil a la supuesta lesión del bien
jurídico protegido con la reparación, contra la
jurisprudencia
vinculante[20]

Autor:Rubén Cayro Cari

Juez del Poder Judicial
del Perú

Ex Registrador Público

[1] MORALES GODO, Juan; En: La Constitución Comentada, Tomo I, Gaceta
Jurídica, Primera Edición, 2005, p.118.

[2] MORALES GODO, Juan; Op. Cit., p. 117.

[3] MORALES GODO, Juan; Op. Cit., p. 119.

[4] CABANELLAS, Guillermo; Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo IV, 28º
Edición, Editorial Heliasta, 2003, p. 462.

[5] AVENDANO VALDEZ, Jorge; En: La
Constitución Comentada, Tomo I, Gaceta Jurídica,
Primera Edición, 2005, p. 945.

[6] ABAD YUPANQUI, Samuel B.; En: La
Constitución Comentada, Tomo I, Gaceta Jurídica,
Primera Edición, 2005, pp. 71-72.

[7] LEY Nº 28131: Ley del Artista
Intérprete y Ejecutante: Artículo 1.-
Ámbito de la Ley: 1.1 La presente Ley establece el
régimen, derechos, obligaciones
y beneficios laborales del artista intérprete y
ejecutante, incluyendo la promoción y difusión de sus
interpretaciones y ejecuciones en el exterior, así como
sus derechos morales y patrimoniales de acuerdo a lo dispuesto
en la presente Ley y en los Tratados
Internacionales vigentes suscritos por el Perú.

[8] CONSTITUCION: Artículo 39.-
Funcionarios y trabajadores públicos: Todos los
funcionarios y trabajadores públicos están al
servicio de la Nación. El Presidente de la
República tiene la más alta jerarquía
en el servicio a la Nación y, en ese orden, los
representantes al Congreso, ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la
Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la
Nación y el Defensor del Pueblo, en igual
categoría; y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

[9] FUTBOL Y
DERECHO A LA INFORMACIÓN: José Bermejo Vera
Catedrático de Derecho
Administrativo. Tomado de www.iusport.es

[10] LEY N° 28036: Artículo
1°.- Principios
Fundamentales

El Deporte se sustenta en los siguientes
principios fundamentales: 1. La promoción y desarrollo
de la educación
física, la recreación y el deporte como actividad de
interés nacional. 2. Propiciar el acceso de la persona
humana a la actividad deportiva, recreativa y la
educación física. 3. La
práctica del deporte y la recreación como
factores educativos coadyuvantes a la formación y
desarrollo integral de la persona, que les permita alcanzar su
bienestar.

[11] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos; Derecho de
las Personas, 8º Edición, Grijley, 2001, p. 76.

[12] Difamación: Expresiones
formuladas se realizaron en marco de interés
público: Las expresiones del querellado al referirse al
querellante, proferidas en sendas entrevistas
periodísticas en medios de
comunicación social, televisión y radio; no
exceden el ámbito legítimo de las libertades de
expresión y opinión; que es cierto que el
querellado cuestionó la información que el
querellante tenía del proceso que
ambos seguían, que estimó que, por lo anterior,
utilizaba su cargo de congresista para presionar al Poder
Judicial, y que esas presiones expresan una línea de
conducta;
que, ahora bien, aún cuando se trata de expresiones que
tienen una fuerte carga crítica -aunque exentas de vilipendio-,
que incluso por su extensión o dimensión pueden
considerarse exageradas e, incluso, impropias, sin embargo, no
son frases palmariamente innecesarias o formalmente ofensivas
expuestas con un evidente desprecio a la dignidad de la
persona; expresiones que por lo demás deben tolerarse,
en función
a la actividad y notoriedad pública de los implicados, y
a la propia lógica política de la
discusión entablada entre ambos personajes en dicho
momento. R.N. N° 4208- 2004 LIMA. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. SALA PENAL PERMANENTE Lima, dieciocho de octubre de
dos mil cinco. Data 35,000 Jurisprudencias, Gaceta
Jurídica.

[13] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALES PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS 2006: Acuerdo Plenario Nº
3-2006/CJ-116: Fundamento 10: Un primer criterio, como se ha
expuesto, está referido al ámbito sobre el que
recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las
personas. La naturaleza
pública de las libertades de información y de
expresión, vinculadas a la formación de la
opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en
la esfera pública -no en la intimidad de las personas y
de quienes guarden con ella una personal y estrecha
vinculación familiar, que es materia de
otro análisis, centrado en el interés
público del asunto sobre el que se informa o en el
interés legítimo del público para su
conocimiento-. Obviamente, la protección
del afectado se relativizará-en función al
máximo nivel de su eficacia
justificadora- cuando las expresiones cuestionadas incidan en
personajes públicos o de relevancia pública,
quienes, en aras del interés general en juego, deben
soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten
afectados por expresiones o informaciones de ese calibre
-más aún si las expresiones importan una
crítica política, en tanto estas se perciben como
instrumento de los derechos de participación política– así
lo ha reconocido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera
Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de
funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser
protegido de manera acorde con los principios del pluralismo
democrático. En todos estos casos, en unos más
que otros, los límites al ejercicio de esas libertades
son más amplios.

[14] Derecho de información
periodística y derecho de intimidad: Criterios de
ponderación: A la hora de ponderar el derecho a la
información periodística frente al de intimidad,
se ha de considerar tres criterio convergentes: el tipo de
libertad ejercitada, el interés público
existente, y la condición de personaje público o
privado del ofendido: añadiéndose además,
el especial "peso específico de los principios
ideológicos de una verdadera sociedad
democrática". Si la información no es de
interés público, se invierte lógicamente
la prevalencia del derecho a la información sobre el
derecho a la intimidad, con independencia de que la persona afectada sea
pública o privada. Se protegen, pues, las relaciones
privadas cuyo interés para la formación de la
opinión
pública de una sociedad democrática, es nulo.
El criterio de prevalencia de la formación de la
opinión pública actúa cuando se ejerce por
cauces normales, caso contrario, declina el valor
preferente del derecho a la información. Desaparece por
tanto el fundamento de la prevalencia y, por ende, la
prevalencia misma. R.N. Nº 3301-04 LIMA   
 PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA.    LIMA
veintiocho de abril de dos mil cinco.

[15] CÓDIGO PROCESAL CIVIL:
Artículo 146.- Perentoriedad del plazo: Los plazos
previstos en este Código son perentorios. No pueden ser
prorrogados por las partes con relación a determinados
actos procesales. La misma regla se aplica al plazo judicial. A
falta de plazo legal, lo fija el Juez.

[16] PLENO JURISDICIONAL PENAL 1998: ACUERDO
Nº 3: NULIDAD DE ACTUADOS E INTEGRACIÓN  DE
RESOLUCIÓN APELADA. EL PLENO ACUERDA: 
 PRIMERO.- Por unanimidad, reconocer que en todos los
casos no regulados en el Código de Procedimientos
Penales procede acudir, en atención al principio de subsidiariedad,
a las normas
contenidas en el Código de Procedimientos Civiles,
siempre que con ello no se lesionen principios fundamentales
del procedimiento
penal.

[17] TUO DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER
JUDICIAL: Artículo 201.- Responsabilidad disciplinaria.
Existe responsabilidad disciplinaria en los siguientes casos: .
4.- Cuando se abusa de las facultades que la ley señala
respecto a sus subalternos o las personas que intervienen de
cualquier manera en un proceso;. 8.- Por inobservancia del
horario de despacho y de los plazos legales para proveer
escritos o expedir resoluciones o por no emitir los informes
solicitados dentro de los plazos fijados.

[18] CÓDIGO PROCESAL CIVIL:
Artículo 121.- Decretos, autos y
sentencias: Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del
proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite.
Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el
rechazo de la demanda o de
la reconvención, el saneamiento, interrupción,
conclusión y las formas de conclusión especial
del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios
impugnatorios, la admisión, improcedencia o
modificación de medidas
cautelares y las demás decisiones que requieran
motivación para su pronunciamiento.
Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al
proceso en definitiva, pronunciándose en decisión
expresa, precisa y motivada sobre la cuestión
controvertida declarando el derecho de las partes, o
excepcionalmente sobre la validez de la relación
procesal.

[19] Artículo 418.-Fallo o dictamen
ilegal El Juez o el Fiscal que, a sabiendas, dicta
resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso
y claro de la ley o cita pruebas
inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas
o derogadas, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

[20] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA:  PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALES
PENALES  PERMANENTE Y TRANSITORIAS: ACUERDO PLENARIO
Nº 6-2006/CJ-116.- REPARACIÓN CIVIL:. La
reparación civil. Fundamento 7: . Así las cosas,
se tiene que el fundamento de la responsabilidad
civil, que origina la obligación de reparar, es la
existencia de un daño civil causado por un
ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse
con 'ofensa penal' -lesión o puesta en peligro de un
jurídico protegido, cuya base se encuentra en la
culpabilidad
del agente- [la causa inmediata de la responsabilidad penal y
la civil ex delicto, infracción/daño, es
distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que
recae la lesión son distintos.